El borrador de la denuncia penal presentada por Daniel Parise, presidente de la Unión Argentina de Videoeditores contra los responsables del sitio de www.cuevana.tv. Cuáles son algunas de las películas que se ofrecen como prueba.
F O R M U L A D E N U N C I A. O F R E C E P R U E B A. S O L I C I T A M E DI DA C A U TE L A R A U T O S A T I S F A C T I VA.
SEÑOR JUEZ:
DANIEL PARISE , DNI _______ argentino, con domicilio en Avda. Callao 660 piso 3.CP C1022AAT de Capital Federal, Tel 48158492.-en mi carácter de representante legal de la "UNION ARGENTINA DE VIDEOEDITORES", de la que resulto Presidente, a V.S. digo:
I. PERSONERÍA - OBJETO
Que conforme lo acredito con copia del acta de Designación de Autoridades, soy Presidente de la Unión Argentina de Videoeditores.-
Dicha entidad Sin fines de lucro que agrupa a las empresas editoras de películas en formato de video hogareño como DVD y BLUERAY, entre las que se encuentran las firmas AVH San Luis SRL (AVH), Gijef S. A. (Transeuropa Video Entertainment), SBP Worldwide S. A. (SBP) y Difusión S. A. (Plus Video) , conforme el Estatuto de la misma , volcado en la escritura 198 del 23/8/1990, pasada por ante el registro 205 de la Capital Federal , de la Escribana Lía N. Pampliega de Garofano, tiene entre su objeto combatir la piratería de obras cinematográficas.-
Que de un tiempo a esta parte he podido constatar directamente, además de los constantes reclamos de los asociados a la entidad y de un sin número de videoclubistas, además de muchas personas allegadas o relacionadas con la actividad cinematográfica en las diferentes ventanas de comercialización, la explosión y crecimiento de un sitio web que se destaca entre otros por la calidad del material con el que opera, y el desparpajo de su responsable, quien se presenta como una especie de moderno Robin Hood, al permitir a través de su sitio web, que el público acceda en forma gratuita a obras cinematográficas que se encuentran amparadas por la ley 11.723 , sin contar para ello con ningún tipo de permiso, provocando la aniquilación de los derechos patrimoniales de las obras cinematográficas y audiovisuales nacionales y extranjeras que componen el catálogo que ofrece.-
Consecuentemente, en el carácter que detento, en representación de una de las más prestigiosas cámaras relacionadas con las industrias del entretenimiento y la propiedad intelectual, que lleva adelante hace más de 20 años una desigual batalla contra la piratería de obras cinematográficas en todas sus formas, acudo en los términos del art. 174 del CPPN a formular denuncia penal.-
No busca esta denuncia ser una simbólica manifestación testimonial, sino que es un grito de auxilio a la justicia en reclamo de una solución, ya que la situación desesperante de la industria, reclama sin rodeos la toma de decisiones firmes. “Si los operadores de la rapiña intelectual avanzan mucho más, seremos testigos de una lamentable situación: industrias legales en retroceso; autores y/o creadores en extinción” ( )
II.- HECHO
Se imputa a los responsables de la operación del sitio de internet www.cuevana.tv y sus cómplices o encubridores, la continua e ininterrumpida violación de derechos de propiedad intelectual resguardados por la ley 11.723 mediante la exhibición sin autorización de diversas obras cinematográficas y audiovisuales a través del sitio de internet que funciona bajo el dominio mencionado.-
Estas personas -entre las que se encontraría Tomas Escobar- a partir del desarrollo y operación de esa página web almacenan y alojan en diversos servidores obras audiovisuales protegidas por el derecho autoral y/o brindan una plataforma a través de la cual permiten el video streaming (exhibición a través de internet) a través de la administración de un índice de obras disponibles a través de tecnología informática o bien su descarga como se explicará seguidamente, permitiendo a los usuarios de internet acceder libre y gratuitamente por ahora sin solución de continuidad, a las películas y series de TV cuyos derechos de exhibición pública están en cabeza de diversas personas y empresas entre las que no se cuenta a los responsables de www.cuevana.tv ocasionando de esa manera un perjuicio patrimonial a sus verdaderos titulares, a la par de un beneficio económico ilegítimo directamente proporcional para ellos.-
Estas maniobras se vienen desarrollando desde tiempo atrás, como se dijera sin solución de continuidad desde el 2009.-
Entre las obras que se ofrecen a modo de ejemplo y tal como se ofrecen en la página, con el arte de las mismas reproducido:
Luna Nueva
2009
El mundo parece haber perdido sentido para Bella Swan cuando Edward Cullen, el vampiro por el que siente un amor profundo la abandona. Bella se encuentra en una fase crítica de su vida po...
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Cartas a Julieta
2010
La película narra la historia de una joven pareja, Sophie (Amanda Seyfried) y Victor (Gael García Bernal), que están de vacaciones en Italia y que reciben una carta "dirigida a Julieta". ...
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Kung Fu Panda 2
2011
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Kung Fu Panda
2008
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Michael Jackson: La Vida de un Ídolo
2011
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P.D. Te Amo
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Holly Kennedy es hermosa, inteligente y casada con el amor de su vida Gerry. Pero un día, la enfermedad se lo lleva, y con él también se va el espíritu de Holly. Terriblemente triste, la ...
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Pulp Fiction
1994
La historia empieza con Pumpkin y Honey Bunny, dos ladrones de segunda fila que deciden atracar el restaurante en el que se encuentran. A partir de entonces se integran en el desarrollo d...
Reparto: John Travolta, Samuel L. Jackson, Uma Thurman, Harvey Keitel, Tim Roth, Amanda P...
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La Vida es Bella
1997
Unos años antes de que comience la Segunda Guerra Mundial, un joven llamado Guido llega a un pequeño pueblo de la Toscana italiana con la intención de abrir una librería. Allí conocerá a ...
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Linterna Verde
2011
Hal Jordan (Ryan Reynolds), un piloto que prueba prototipos, adquiere superpoderesque le son concedidos por un extraterrestre moribundo. Gracias a ello es reclutado para una misión de paz...
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Harry Potter y las Reliquias de la Muerte: Parte II
2011
El final ha llegado. Harry, Hermione y Ron tendrán que recuperar la espada de Gryffindor para encontrar y destruir los últimos horrocruxes. Mientras tanto, Lord Voldemort está a punto de ...
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Fantasía | Inglés | 130 min
Harry Potter y el Príncipe Mestizo
2009
Con dieciséis años cumplidos, Harry inicia el sexto curso en Hogwarts en medio de terribles acontecimientos que asolan Inglaterra. Elegido capitán del equipo de Quidditch, los entrenamien...
Reparto: Daniel Radcliffe, Emma Watson, Rupert Grint, Jim Broadbent, Tom Felton, Michael ...
Fantasía | Inglés | 153 min
The Mentalist
2008
Patrick Jane es un hombre que trabaja como médium televisivo hasta que sufre un duro golpe cuando su mujer e hija son asesinadas. A partir de entonces, Patrick decide usar sus habilidades...
Reparto: Simon Baker, Robin Tunney, Tim Kang, Owain Yeoman, Amanda Righetti
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Supernatural
2005
En esta historia de ciencia ficción, los hermanos Sam y Dean Winchester buscan a su desaparecido padre, un "cazador" encargado de buscar cosas paranormales. La única guía que ambos tienen...
Reparto: Jared Padalecki, Jensen Ackles, Katie Cassidy, Misha Collins, Lauren Cohan
Ciencia Ficción | Inglés | 45 min
The Walking Dead
2010
Basada en un cómic homónimo, éste narra la historia de un grupo de supervivientes durante un apocalipsis zombie. Este grupo gira en torno a Rick Grimes, un policía que estuvo en estado co...
Reparto: Andrew Lincoln, Jon Bernthal, Jeffrey DeMunn, IronE Singleton, Sarah Wayne Calli...
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Nurse Jackie
2009
Jackie es enfermera en un hospital de Nueva York. Es muy buena en lo suyo, capaz de trabajar largos turnos, incluso por encima de lo reglamentado. Puede soportarlo todo. Primero, porque e...
Reparto: Edie Falco, Ruby Jerins, Eve Best, Merritt Wever, Haaz Sleiman, Paul Schulze, Pe...
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Spartacus: Gods of the Arena
2011
Miniserie de TV. 6 episodios. Precuela de la serie "Spartacus: Sangre y Arena", centrada en el gladiador Gannicus.
Reparto: Dustin Clare, Lucy Lawless, John Hannah, Peter Mensah, Manu Bennett, Andy Whitfi...
Acción | Inglés | 60 min
Mad Men
2007
Aclamadísima serie dramática que narra los comienzos de una de las más prestigiosas agencias de publicidad de los años sesenta, y centrada en uno de los más misteriosos, pero con un gran ...
Reparto: Jon Hamm, Elisabeth Moss, Vincent Kartheiser, January Jones, Christina Hendricks...
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[• REC ]
2007
Cada noche, Ángela (Manuela Velasco), una joven reportera de una televisión local, sigue con su cámara a un colectivo distinto. Esta noche les toca a los bomberos, con la secreta esperanz...
Reparto: Manuela Velasco, Ferrán Terraza, Jorge Serrano, Pablo Rosso, David Vert, Vicente...
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2007
Es el año 1952, y mientras Eva Perón agoniza, un mediocre detective privado, Corvalán (Ricardo Darín), se ve envuelto en una historia de traición y ambiciones. Contratado por Gloria (Juli...
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17 Otra Vez
2009
La vida de Mike O´Donnell no ha resultado todo lo brillante que prometía en sus días de instituto. A finales de la década de los ochenta, Mike era una estrella del baloncesto en su instit...
Reparto: Zac Efron, Matthew Perry, Leslie Mann, Thomas Lennon, Michelle Trachtenberg, All...
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¿Qué Paso Ayer? 2
2011
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Reparto: Zach Galifianakis, Bradley Cooper, Ed Helms, Justin Bartha, Paul Giamatti, Jamie...
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The Big Bang Theory
2007
Leonard (Johnny Galecki) y Sheldon (Jim Parsons) son dos físicos brillantes y compañeros de apartamento. Su vida se enreda cuando una preciosa joven, aunque poco inteligente, Penny (Kaley...
Reparto: Johnny Galecki, Jim Parsons, Kaley Cuoco, Simon Helberg, Kunal Nayyar, Sara Gilb...
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La Verdad Oculta
2010
Narra la historia de la lucha que emprende una agente de la policía de Nebraska, que acude a Bosnia tras la guerra en los Balcanes como observadora de las Naciones Unidas, para denunciar ...
Reparto: Rachel Weisz, Monica Bellucci, Benedict Cumberbatch, Vanessa Redgrave, David Str...
Drama | Inglés | 112 min
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III.- COMO FUNCIONA CUEVANA
Es un sitio donde se ofrecen películas gratuitamente.
No es necesario estar registrado para ver una película, sin embargo al registrarse uno puede hacer un seguimiento de lo que vió y lo que no, habitualmente utilizado para ver temporadas completas de series populares.
En un análisis muy superficial y sin registrarse es muy simple ver una película, descargarla y hasta grabarla en un DVD para reproducirla cuantas veces uno quiera.
Para este caso debemos contar con una computadora, que tenga instalado un navegador, preferentemente Chrome de Google o FireFox con FireBug instalado.
Firefox es un navegador gratuito, que se puede descargar de http://www.mozilla.com/es-ES/firefox/
FireBug es un plugin que utilizan todos los desarrolladores que se puede bajar de https://addons.mozilla.org/en-US/firefox/addon/firebug/
Con sólo estas herramientas en cualquier computadora vamos a descargar una película. Entramos en www.cuevana.tv
En la pestaña Series o Películas lleva a un catálogo en el que se encuentran seleccionadas por género u otros modos de selección, allí se escoge una y se nos brinda una breve reseña. Solo basta hacer click con el mouse.-
En este momento activaremos al plug in.
Para ello vamos hacemos click en el botón de Play y una vez hecho esto nos quedara la pantalla de la siguiente forma comenzando la reproducción de la obra audiovisual escogida:
Megaupload según Wikipedia es un servicio de alojamiento de archivos, disponible en 18 idiomas; fue fundado el 21 de marzo de 2005 por Megaupload Limited en Hong Kong. El dominio megaupload.com tiene un servicio básico disponible de forma gratuita y permite a los usuarios subir archivos de hasta 2048 MB. El usuario libre no puede descargar archivos de más de 2 GB, sin embargo el usuario registrado puede descargar 100 GB de archivos almacenados. Megaupload entonces -al igual que los otros sistemas que ofrece la página - es un servidor de internet que, a cambio de una cantidad de dinero (o gratis a cambio de ver publicidad), permite archivar ficheros de gran tamaño para que otros usuarios puedan descargarlos en forma directa del servidor de dicha página sin pasar por intermediarios como en los programas de P2P (Peer to peer). La descarga es a velocidad un tanto rápida pero depende también de la disponibilidad del servidor, permitiendo el acceso de una gran cantidad de usuarios simultáneamente.
Se llama descarga directa a dejar un archivo en un servidor para que otros lo puedan tomar, en oposición al uso de programas P2P que requieren que aquellas personas que quieren traspasarse archivos estén conectados al mismo tiempo.
BitTorrent es un sistema basado en torrents e ISOs. Las descargas vienen bajo las reglas de ISO lo que significa que son de calidad. Consiste en que varios usuarios descargan el mismo archivo del servidor pero cada uno diferente parte del mismo, cuando todos acabaron de descargar su parte todas las partes se unen en un solo archivo que es recibido por todos los participantes de la descarga. Esto ayuda a la aceleración de la descarga.
Además en debe tenerse en cuenta que los imputados informan a través de su cuenta de Twiter http://twitter.com/#!/Cuevana todas las novedades del servicio.-
Otra de las vías de actualización- entre otras funciones propias de la plataforma como se la conoce – es la que eligen 23.790 seguidores del perfil en FB de Cuevana https://www.facebook.com/pages/Cuevana/129065813836197
IV.- ANTECEDENTES
a) El objeto de protección de la Ley 11.723 es la obra, que fue definida como “…toda expresión personal perceptible, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo que sea una creación intelectual”( ) , por ende, podemos afirmar que el bien jurídico protegido en la Ley 11.723 son los derechos de propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias o artísticas enumeradas enunciativamente en el artículo 1, entre las que indudablemente, se hallan las cinematográficas.-
La Ley 17.251 que adhirió a la Convención de Berna, revisada en Berlín en 1908, establece la presunción automática de los derechos de autor, ( ) -N de R. tanto para obras nacionales como extranjeras, y ratificada la última versión de París de 1971 mediante la Ley 25.140-, que suprimiera la exigencia de formalidades, tales como el registro previo” ( ), lo establecido en el art. 14 de la ley 11.723 o Principio de Trato Nacional, lo establecido en la "convención universal sobre derechos de autor" -Ginebra 1952-, ratificada por nuestro país mediante el decreto ley 12.088/57, la Convención Interamericana sobre el derecho de autor en obras literarias, científicas y artísticas”, ratificada por nuestro país mediante la Ley 14.186, y el criterio recogido en el Plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed. "Ferrari de Gnisi, Noemí y otro", ( ) no dejan dudas acerca de que las obras que se exhiben en el sitio mencionado se encuentran protegidas por la ley 11.723.-
b) En el caso de marras, los responsables del sitio denunciados jamás gozaron de autorización alguna para recibir y mucho menos para retransmitir las señales de TV, series u obras cinematográficas.-
Sin embargo y a través de medios técnicos y maniobras ilegales, estas personas inescrupulosas se las han ingeniado para apoderarse de las obras que contiene en su directorio la página referida, que en la actualidad sigue exhibiendo mediante la puesta a disposición de los internautas en el momento y lugar que ellos decidan a través del acceso al sitio y siguiendo el procedimiento antes descripto.-
Debo destacar que por otra parte de esa manera, compite deslealmente con los servicios legales de streaming de películas como Netflix, Arnetplay de Telecom y Onvideo de Telefónica y puede hasta competir deslealmente con los cableoperadores, al poder brindar el servicio en forma gratuita ya que no paga por su “materia prima”, o sea, las obras cinematográficas y audiovisuales .
No puede perderse de vista que la cinematografía es una actividad industrial e intelectual de linaje artístico, con una intensa y profunda división del trabajo que se nutre de diversos aportes extra artísticas tales como creación, publicidad, elemento técnicos, recursos humanos, y el público destinatario final del producto. Afirma Satanowsky que “Ninguna otra actividad del entendimiento comprende y exterioriza tantos campos de la acción humana: el arte, la ciencia la técnica, la organización industrial, la economía, las finanzas y los problemas sociales, culturales y políticos”( )
Ahora bien, la realización de una obra cinematográfica es un negocio inherentemente riesgoso. En contra de la creencia popular de que la realización de películas resulta siempre redituable, estamos en condiciones de afirmar que tan sólo cuatro de cada diez películas no llegan a recuperar la inversión original. Este panorama es aún más pronunciado en producciones locales, en un mercado competitivo como el actual.
Para recuperar inversiones tan importantes como las que mencionábamos, la industria depende de un lanzamiento secuencial de la obra que debe ser cuidadosamente planificado, estrenando las películas en cines, video, cable y televisión abierta sucesivamente Esta secuencia de lanzamiento no solo brinda óptima rentabilidad financiera a los titulares del derecho de autor sino que también otorga opciones a los consumidores respecto de la forma en que desean ver la obra. Esta secuencia entre medios de exhibición, establece intervalos temporales en su explotación conocidos como “ventanas de distribución”, que resulta de vital importancia para la salud de la industria. Cuando una película es pirateada en cualquier punto de la secuencia de explotación antes detallada, todos los mercados subsiguientes se ven afectados negativamente. ( )
Cuevana.tv en la mayoría de los casos sube las películas casi simultáneamente a su estreno cinematográfico, con lo que destruye el mercado de explotación en DVD, Blueray, TV pay per view, canales Premium de TV –son aquellos que no pasan publicidad-, TV por cable y TV abierta.
Con el fin de familiarizarnos con la terminología propia de la materia, según la Ley de Cine , artículo 76 es una película “...todo registro de imágenes en movimiento, con o sin sonido, destinado a su proyección, televisación o exhibición por cualquier otro medio. Quedan expresamente excluidas del alcance del presente artículo las telenovelas y los programas de TV”. El concepto es análogo al de “obra cinematográfica” que emplea la ley 11.723, por lo que los usaremos indistintamente.-
IV.- CALIFICACIÓN LEGAL
Entiendo que los hechos antes descriptos encuadran en la figura prevista y reprimida por el artículo 71 de la Ley 11.723, debiendo responder los titulares del sitio de internet denunciado en calidad de participes necesarios u autores –conf. art. 45 del Código Penal-.
Artículo 71º.- Será reprimido con la pena establecida por el Art. 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.
En principio entiendo que la modalidad de descarga por streaming es un caso de exhibición pública, más si se considerase que cada descarga implica bajar el archivo al ordenador, aunque sea una fijación de almacenamiento temporaria ( ), la conducta encuadrará además en las previsiones del artículo 72 inciso a) de la Ley. 11.723.-
Los titulares de las obras cinematográficas, gozan del amparo de la ley 11.723 en tanto y en cuanto el contenido de las mismas se trata de obras protegidas por el derecho de autor. Estos contenidos quedan alcanzados en los se conoce como derechos Derechos Intelectuales, que son de raigambre constitucional. ( )
La totalidad del contenido de obras cinematográficas y audiovisuales que el sitio permitiría ver a los usuarios se trata de obras protegidas por el derecho de autor. Esa protección surge de la Ley 11.723 en el orden nacional que prevé un régimen penal para las infracciones que allí se tipifican como delitos y se complementa con una gran cantidad de tratados internacionales que aseguran la efectiva protección en el país de las obras de ese tipo extranjeras y recíprocamente de las obras nacionales en terceros países (el art. 22 de la C.N. “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”) ( )
De acuerdo al artículo 2 de la Ley 11.723, este derecho del autor comprende la facultad de disponer de la obra de los modos allí enumerados; mientras el titular del derecho de autor es, de acuerdo al artículo 4 de la Ley 11.723 el autor y sus derechohabientes y en el caso de las obras cinematográficas según nuestra ley en su Artículo 20º -salvo convenios especiales- son el autor del argumento y el productor –y recientemente también el director ( ) -, extremos asimilables a los demás programas y series televisivas, situación que abarca la utilización de las obras en internet.
La facultad de disponer de la obra de los modos allí enumerados. (art. 2 ley 11.723) ( ) que incluye el derecho entre otros, de ejecutarla, representarla y exponerla en público. En consonancia ello con el artículo 9 del Convenio de Berna que sin importar el medio o el procedimiento de reproducción de la obra intelectual, siempre se requiere la expresa autorización del titular de la misma. O sea, entre los actos posibles, la ley reserva en exclusividad al titular de los derechos autorales la ejecución o exhibición pública, quien como contrapartida, posee el derecho de impedir a terceros el ejercicio de esas facultades exclusivas.-
La comunicación de la obra al público se realiza mediante la recitación, ejecución, representación dramática; presentación y exposición públicas, la difusión de las palabras, los sonidos, o las imágenes, la proyección pública y la transmisión por radio y televisión. Este derecho de comunicación pública, en cabeza del titular del derecho de autor, se sustenta también en los artículos 2, 21, 22 -antes citados- y 36 de la Ley 11.723 ( ) que reproduce la solución del art. 11 párrafo 1 del Convenio de Berna (Acta de 1971) del que surge el derecho exclusivo a comunicar al público las obras, y por ende, su contrapartida, a prohibir esa comunicación cuando no concedió la autorización.-
Según la propia Oficina Mundial de la Propiedad Intelectual la comunicación pública abarca los medios alámbricos e inalámbricos -wireless- comprendida la puesta a disposición del público de las obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas desde el lugar y en el momento en que cada uno de ellos elija ( ).-
La maniobra denunciada es violatoria del derecho exclusivo de comunicación pública antes mencionado, y por ende, encuadra en la previsión del artículo 71 de la Ley 11.723.-
El artículo 11 bis del Convenio de Berna ( ) como mencionamos antes, reconoce al titular del derecho de propiedad intelectual, la facultad de autorizar o prohibir toda comunicación pública, por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, cuando esa comunicación se haga por distinto organismo que el de origen.-
En lo que nos interesa, la ejecución pública no autorizada se refiere a aquellas situaciones en que una persona, institución o establecimiento exhibe una obra cinematográfica a un grupo indeterminado de personas, más allá del núcleo familiar, sin autorización del titular de los derechos de autor.
En el país, en los pocos casos que registra nuestra jurisprudencia al respecto, se ha interpretado que la difusión no autorizada de una obra cinematográfica y de otras obras protegidas por la Ley autoral como las que integran el catálogo de cuevana.tv encuadra en el artículo 71 de la ley 11723 ( ). Estableciendo que “El artículo 71 correctamente integrado con los arts. 2 y 50 ( ) del mismo cuerpo legal, sanciona con la pena del delito de defraudación , al que sin autorización del autor disponga de una obra artística, la representa o ejecute públicamente a través de exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro medio de reproducción mecánica ... La correcta interpretación de la ley 11.723 es que cuando habla de representación , definido el contrato en el art. 45, se refiere también a la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística, como la que presupone la creación de un film.”
En el último precedente encontrado, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en un fallo de la Sala V en la causa “Ciruzzi, Alejandro María” Nro.27.798 del 10 de marzo del 2006, confirmó el procesamiento por infracción al artículo 71 de la Ley 11.723 a un empresario cableoperador que distribuía obras cinematográficas a través de señales televisivas, sin la debida autorización.-
En consecuencia podemos afirmar que CUEVANA realiza una comunicación pública no autorizada de obras cinematográficas y audiovisuales, que resulta ilícita penalmente, encuadrable en el artículo 71 de la Ley 11.723.-
Los imputados obraron en contra del bien jurídico protegido al poner a disposición de los usuarios una plataforma destinada en esencia a facilitar la descarga ilegal de archivos y permitir la exhibición pública de obras cinematográficas y audiovisuales protegidas por la ley 11.723 sin permiso de sus titulares. Ellos tenían el pleno conocimiento de la falta de autorización para utilizar las obras ajenas, y sabían que la utilización de su sitio era ilegal.-
Esta conducta a su vez a mi modo de no solo implica la comisión de los delitos referidos, sino que además CUEVANA evade el pago de impuestos, tales como el impuesto al video establecido en la ley Nº 17.741 de fomento de la actividad cinematográfica nacional destinado a solventar al INCAA y a asistir financiera y económicamente a la producción nacional de cine y ahora también de TV digital, por lo que la maniobra de marras eventualmente podría estar afectando también a ese organismo.-
El o los imputados por las características técnicas del servicio, incluso, podrían saber cuándo efectivamente cada usuario bajaba o miraba las películas o series que facilitaban y ponían a su disposición, pero no podían disponer cuando cada uno de ellos tomaría la decisión de hacerlo, pero de cualquier forma, sin dudas estaban y están al tanto de las miles de infracciones cometidas y que se comenten diariamente. Incluso tenían y tienen a su alcance la posibilidad de hacer cesar el delito.-
Cabe tener en cuenta que para el Derecho Penal el conocimiento de los hechos requeridos -es decir, el saber del tipo objetivo en la integridad de sus componentes fácticos y normativos- no requiere una conciencia exacta, cabal ni actual. Por el contrario, basta que el agente conozca el fin y los medios, debiendo saber para qué sirven los medios que utiliza, y qué efectos son capaces de producir. Ni siquiera es exigible un conocimiento técnico sobre la concreta actuación en el mundo exterior
Amén de lo anterior, incluso si se descartara el dolo directo, no queda ninguna duda de la existencia de dolo eventual para el caso de que pretendieran alegar desconocimiento, ya que se trataría de un caso de ignorancia deliberada ( )
Los artículos 45 y 46 del Código Penal regulan diferentes situaciones tendientes a definir el tipo de responsabilidad legal que tendrá quien participa en la comisión del delito. Así, se castiga a: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho (autor o coautor) y los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (partícipe secundario). Su participación, a mi modo de ver fue a título de partícipes necesarios por posibilitar las condiciones adecuadas para que los internautas lleven adelante materialmente la exhibición no autorizada ilegal reprimida por la norma. Queda en manos de los usuarios usar o no esos medios provistos por la página denunciada para alcanzar el resultado que “ambos querían” (principio de la convergencia teleológica).
Las motivaciones internas de los intervinientes –ajenas en sí al dolo, pero relevantes para mensurar la pena- fueron en este caso coincidentes en un ánimo de lucro, aunque diferentes: mientras que los usuarios buscan hacerse de las obras para verlas sin pagar, en forma gratuita y sorteando incluso las medidas tecnológicas que los titulares utilizan para evitar el copiado o la exhibición no autorizada, –protegidas- en forma gratuita, a pesar de no tener autorización de sus titulares, los imputados obraron de manera activa para que los usuarios pudiesen acceder ilegalmente a las obras protegidas para así poder ampliar su mercado de publicidad directa -fuente de sus ingresos- y/o dar valor comercial por cantidad de visitantes a su sitio web.
De no haber existido el servicio de comunicación gratuita a través de internet los hechos no se hubiesen podido concretar, por lo que cabe concluir que existió ( ) “participación necesaria”.( )
“ El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos justifica la existencia de la página que tiene un ingreso masivo de usuarios, mediante el cual percibe un rédito económico con la venta de publicidad, la que en el negocio informático se abarata o encarece en función de la mayor cantidad de visitas que recibe.-
Los imputados a través de su sitio permitían que se publiciten obras que finalmente eran reproducidas sin consentimiento de sus titulares. Si bien ello ocurría a través de la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que justamente tal posibilidad la brindaba su servicio.- Adviértase que si bien los autores del hecho finalmente serían aquéllos que subieron la obra al website y los que “la bajan”, lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilización de la página, siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud, por lo que el convenio que exhiben para pretender exonerarse de responsabilidad no podrá ser tenido en cuenta.” ( )
V.- MEDIDAS DE PRUEBA:
Solicito a V.S. tenga a bien ordenar la realización de las siguientes medidas de prueba:
1.- Se de intervención a la División Delitos en Tecnología y Análisis Criminal de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la P.F.A. (Cavia 3350 piso 1 de esta ciudad, Tel. 4370-5899 o 4800-1120) a cargo del Comisario Carlos Savaro, ordenando la realización de las medidas técnicas necesarias para documentar en un acta y ante testigos, el contenido y las actividades que presenta el sitio www.cuevana.tv a fin de documentar y acreditar los hechos denunciados.-
2.- Se requiera a dicha entidad que se realicen las tareas de investigación de caso a fin de determinar el lugar de alojamiento o “hosting” de la página de internet denunciada.-
3.- Se requiera a la mencionada dependencia policial que soliciten por donde corresponda a los titulares del servicio de Twiter los datos registrados y logs de conexión de la creación de la cuenta http://twitter.com/#!/Cuevana
Asimismo se recabe de la empresa titular de Facebook los datos registrados de https://www.facebook.com/pages/Cuevana/129065813836197 así como los logs de conexión de la creación de la misma.-
4.- Se agreguen y se tengan presentes los informes periodísticos que se adjuntan.-
5.- Se agregue la impresión de la información acerca del registro de dominio en nic.com
6 .- Se libre oficio al INCAA sito en Lima 319 Capital Federal Tel: (54 11) 6779 0900 [email protected] a fin de que informe acerca de la titularidad de las obras cinematográficas indexadas en Cuevana.tv y si dicho sitio se encuentra inscripto en el organismo, o existe algún pedido de inscripción, y en ese caso remita todos los antecedentes allí existentes.-
7.- Se disponga mediante exhorto el allanamiento de la firma Datttatec.com - Córdoba 3753 - Rosario Santa Fe- Argentina que hiciera el registro de cuevana.tv según informa el sitio www.nic.com a fin de secuestrar toda la documentación allí existente relacionada con cuevana y/o Tomas Escobar, incluyendo pero no limitándose a contratos, registros de pagos, datos de cuentas o contenidos en bases de datos y/u ordenadores servidores, computadoras y decodificadores empleados, constatar conexiones legales e ilegales a sistemas de cable, así como de todos los instrumentos de los ilícitos que nos ocupan, a fin de hacer cesar las consecuencias del ilícito, identificar a los autores y acreditar la materialidad de las maniobras .-
VI.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.
En el carácter invocado y acreditado y cumpliendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo a plantear MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA AUTOSATISFACTIVA en los términos de los arts. 230 y 232 del Código procesal Civil de la Nación, con los alcances y razones de hecho y derecho que se detallan a continuación; y el artículo 23 del Código Penal que establece “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para … hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros” y lo dispuesto por el art. 518 “in fine” del CPPN que establece “…las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”
La presente medida cautelar también se apoya en el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, también conocido como GATT-TRIP’s, aprobado por la Ley 24.425, a fin de que www.cuevana.tv y/o sus responsables, se impida el libre acceso sin autorización a obras intelectuales a través de ese sitio y por cualquier medio de propagación que fuere, tales como canales de televisión por cable, internet, .-
En función de lo antes expuesto, es dable tener presente que el artículo 79 de la Ley 11.723 regula las medidas preventivas que pueden ordenar los jueces ante infracciones en el derecho autoral, en los siguientes términos:
“Los jueces podrán, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley.
Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. En caso de contestación los derechos estarán sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes”. (El destacado nos pertenece).
Esta previsión se complementa con las convenciones internacionales ratificadas por la República Argentina y en particular:
- Las convenciones interamericanas, de las cuales la República Argentina ha ratificado la de BUENOS AIRES (1910) y WASHINGTON (1946), que estipulan que para gozar de la protección internacional que ellas establecen deben cumplirse las formalidades exigidas en sus propias disposiciones o determinadas por la ley que rige en el país de primera publicación de la obra.
- La CONVENCIÓN SOBRE PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA (Buenos Aires, 1910), ratificada por la República Argentina por Ley N° 14.585 (29-IX-1949) dispone en su Art. 3° que el reconocimiento del derecho de propiedad obtenido en un Estado de conformidad con sus leyes, surtirá de pleno derecho sus efectos en todos los demás, sin necesidad de llenar ninguna otra formalidad, siempre que aparezca en la obra cualquier manifestación que indique la reserva de la propiedad.
- La “CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS DE AUTOR EN OBRAS LITERARIAS, CIENTÍFICAS Y ARTÍSTICAS” (Washington, 1946), ratificada por la República Argentina por Ley N° 14.186 (20-VII-1953) no suprimió el cumplimiento de formalidades, pero en su Acta Final recomienda a las repúblicas americanas la supresión de todo requisito que limite los derechos de autor. Esta convención dispone que cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado contratante o por un extranjero domiciliado en el mismo haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado, los demás estados contratantes le otorgarán protección sin necesidad de registros, depósito u otra formalidad. Además el Art. 10 establece: A fin de facilitar el uso de obras literarias, científicas y artísticas, los Estados contratantes promoverán el empleo de la expresión “Derechos Reservados” o su abreviación “D.R.”, seguida del año en que la protección empiece, nombre del titular del mismo y lugar de origen de la obra.
- Por su parte la “CONVENCIÓN UNIVERSAL SOBRE DERECHO DE AUTOR” (Ginebra 1952) realizada bajo los auspicios de UNESCO y ratificada por la República Argentina ( Decreto - Ley N° 12.088 del 2-X-1957) establece en su Art. III, que todo Estado contratante que según su legislación interna exige como condición para la protección de derechos de autores, el cumplimiento de formalidades, tales como depósito, registro, mención, certificados notariales, pago de tasas, manufacturas o publicación en el territorio nacional, considerará satisfecha tales exigencias para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la Convención Universal, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado, por un autor que sea nacional del mismo, si desde la primera publicación de dicha obra todos sus ejemplares publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo , acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deberán ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho del autor está reservado.
El encuadre de fondo precedentemente propuesto, determina que resulte aplicable el artículo 50 del GATT/ADPIC aprobado por la Ley 24.425, establece que:
“1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas rápidas y eficaces destinadas a:
a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana;
b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción.
2. Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas.
3. Las autoridades judiciales estarán facultadas para exigir al demandante que presente a las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto inminente de infracción, y para ordenar al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos.
4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber oído a la otra parte, éstas se notificarán sin demora a la parte afectada a más tardar inmediatamente después de ponerlas en aplicación. A petición del demandado, en un plazo razonable contado a partir de esa notificación se procederá a un revisión, en la que se reconocerá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si debe modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas...”. (El destacado nos pertenece).
Conforme la jurisprudencia de nuestros Tribunales en la materia, en causas “Dupont de Nemours” (CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala I, LL 1996-A 319), “F. Hoffman-La Roche” (CNApel. Civ. y Com. Fed. Sala II, causa 22.335/96, Sentencia del 18/02/97), “Syntex” (CNApel. Civ. y Com. Fed. Sala II, causa 22.512/96, Sentencia del 06/02/97) y “Unilever” (CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala III, causa 1412/97, Sentencia del 24/03/98), resulta claro que el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, se encuentra vigente y es directamente operativo.
Las medidas cautelares pueden –y deben- dictarse en el proceso penal, aún antes del dictado del procesamiento.-
Así se expresan NAVARRO Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl “Código Procesal Penal de la Nación”
Igualmente lo ha sostenido la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero Sala V “Galperin, Silvina Diana” c. 32.832 rta. 22/10/07; Sala VI “Temide S.A.”, c.26.751 Rta. El 19/5/05; ; “Lerner, Marcelo Eduardo” c. 36.135 Rta. El 9/12/08; Sala V causa “ Incidente de Apelación de Fernández Agustina Rosa” c.25.970 Rta. El 31/03/05 y Sala IV “Silveo, Juana María “ Rta. El 7/7/05 entre otras.-
No puede obviarse por otro lado el artículo Art. 79. del C.P.P.N que establece como principio rector que desde el inicio de un proceso penal y hasta su finalización, el Estado Nacional garantizará sus derechos a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa.-
La imposición de una medida cautelar no conlleva necesariamente un menoscabo a la situación de inocencia presupuesta por la ley en la que se encuentra el imputado, ya que todo proceso precautorio implica un juicio sobre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, que ejercido razonablemente y dentro de los parámetros legales invocados, no es más que el ejercicio regular de un derecho -toda vez que no existen derechos absolutos por imperio del artículo 14 de la C.N. que establece que los derechos son reconocidos conforme a la leyes que reglamentan su ejercicio.- Máxime cuando de acuerdo también a los artículos 202, 203 y 204 del CPCCN las mismas son provisionales, sustituibles o modificables por el Juez de oficio o a pedido de parte.-
Las medidas que se solicitan no importan una prohibición o menoscabo desproporcionado de los derechos del imputado frente a los intereses en juego de carácter supremo que se intentan resguardar –en el caso el derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la C.N.-
a) verosimilitud en el derecho
El fumus bonis iuris surge palmario y contundente en la misma descripción de los derechos analizados. Resuelta dable señalar que en este estadio de análisis de la medida cautelar, solo es indispensable acreditar la verosimilitud del derecho invocado y agraviado y no la certeza de dichos extremos.
En efecto, a pesar que en el caso de autos se encuentra por demás acreditada con grado de certeza la invocación de los derechos, su titularidad y su grave afectación, la Corte Suprema ha establecido que como pauta interpretativa solo debe acreditarse la verosimilitud: “la medida cautelar no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho peticionado sino solo su verosimilitud; es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco hipotético dentro del cual asimismo agota su virtualidad…” C.S:J.N. in re “Evaristo Ignacio ALBORNOZ C/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” s/ medida de no innovar” 20/12/94 Fallos 306:2060.
Efectivamente la norma exige que el derecho fuese verosímil, dicha verosimilitud surge clara en el caso en estudio toda vez que mi los derechos de propiedad intelectual vulnerados están acreditados, incluso reconocidos por la propia página web en la descripción de las obras que permite ver, y además se apoya en presunciones legales “iuris tantum” emanadas de convenciones internacionales más arriba invocadas.-
Por ello, sin temor a dudas se afirma que el derecho de propiedad de mi mandante, y de un sinnúmero de autores, productores, y directores, así como de guionistas, actores, editores de DVD y VHS, exhibidores cinematográficos y televisivos, se encuentran vulnerados a diario sin solución de continuidad, hasta el día dela fecha.-
En esta inteligencia, y siendo criterio de nuestro Máximo Tribunal que “Las medidas cautelares no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, siendo que el juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (CSJN, 2003/12/18, “Barría, Mercedes C. y otro c. Provincia Chubut y otro” LA LEY, 2004/04/07), se encuentra debidamente acreditado el extremo en cuestión.-
b) peligro en la demora
Resulta claro el peligro en la demora atento a que existen actos ilegales que se están desarrollando a diario a través del sitio web referido.-
Resulta motivo de urgencia, la necesaria suspensión de hecho de la actividad que constituye el objeto del proceso para evitar que los derechos de los damnificados se afecten gravosamente, y para evitar que el reconocimiento de los derechos afectados pierda eficacia y se torne ilusorio su ejercicio en plenitud, por el paso del tiempo hasta que se dicte una sentencia judicial que dirima el debate de fondo (la existencia material del hecho y la responsabilidad de los autores), resulta necesario el dictado de una medida cautelar innovativa.
“…el examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta de la realidad comprometida en el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento de los derechos en juego, operado por una posterior sentencia” CSJN. Julio 11-996 MILANO Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
c) Contracautela
A los efectos del cumplimiento de los arts.199 y 518 del ritual y atento a las naturaleza del caso, y el juego armónico así como el espíritu tuitivo y preventivo de los artículos 72 bis in fine y 79 de la Ley 11723, se solicita la misma sea juratoria, entendiéndose por prestada con el mismo pedido de medida cautelar.
En función de lo expuesto más arriba, y lo que se desprende de los artículos 23 del C. P y los artículos 183 , y 193 del Código Procesal Penal de la Nación que buscan impedir que los delitos sean llevados a consecuencias ulteriores, imponiendo la obligación de los funcionarios de evitar la continuidad del delito en curso, entiendo que –dado que no se ha podido establecer el lugar de alojamiento de los servidores utilizados, a lo que se suma la modalidad empleada a través de Megaupload ya explicada y la tecnología Bittorrent con la complejidad que presenta para su localización física- que la única medida a adoptar al menos para evitar la comisión de los delitos denunciados en el territorio nacional es la prohibición de acceso al sitio.-
Esta medida encuentra respaldo jurisprudencial en los recientes fallos dictados por la Sala VI de la CC en causa 40.447 “P.G., A s/medida cautelar” del 23 de mayo del 2011 y por el Dr. Sergio Torres en la causa 9177/11 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 9 secretaría 17 en relación al sitio www.leakymails.com y otros del 4 de agosto del 2011.-
En mérito a lo antes explicado solicito que se disponga preventivamente el BLOQUEO por parte de los proveedores de servicios de internet en el acceso a los usuarios al sitio www.cuevana.tv . Para ello solicito que se oficie a la Comisión Nacional de Comunicaciones sita en Perú 103 de esta ciudad para que se arbitren dentro de ese organismo los medios necesarios para cumplimentar la medida.-
VII.- PETITORIO:
Por lo expuesto y en virtud de las normas legales invocadas solicitamos
1.- Se tenga presente y formulada la presente denuncia.-
2.- Se disponga la realización de las medidas de prueba solicitadas en el acápite V del presente líbelo.-
3.- Se haga lugar a la medida precautoria solicitada.-
SERA JUSTICIA.
